知识产权侵权法律评论

被开源社区声讨的Linux专利的法律分析

摘要：本文介绍了近来引起争议的U盘启动Linux专利技术的基本情况，分析了该专利目前的法律状态——尚未通过国家专利局的实质性审查，以及其为何会被开源社区声讨，介绍了从法律上利用创造性以及新颖性方面的缺陷推翻该专利的方法，最后分析了申请人申请这项不可能获得通过的专利技术的目的——不是为了垄断Linux技术，而是为了完成上级规定的科研单位专利申请指标，或者是为了套取国家的专利申请奖励费用。

正文：如果有人把用紫砂壶泡咖啡的方法（通用的紫砂壶泡通用的咖啡）申请为专利你会不会感到意外？大多数人凭感觉就认为这项专利申请显然非常荒谬，因为自古中国人就用紫砂壶泡茶叶，申请人仅仅把茶叶替换成舶来品咖啡显然在技术上没有任何进步。

近来，一项类似的专利在开源社区引起了一片声讨。该专利名为 “在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法”（该专利基本资料已附在文后），由国内综合排名前五名的某大学和一家公司联合申请，技术非常简单，与大家日常使用的移动硬盘启动微软的Windows操作系统的技术类似，只不过把Windows换成了Linux，并无其他技术含量。下面笔者以回答问题的分析此专利的情况。

问题一：这项专利申请目前的状态如何？

答：根据笔者的检索结果，该发明专利目前尚未申请实质性审查，根据我国法律规定：发明专利申请应当自申请日起3年内向国家专利局申请实质审查，否则视为撤回申请。该发明申请日为

问题二：这一专利为什么会在网上引发声讨？

答：主要基于两点：第一，完全没有技术含量却想要获得专利的垄断性权益；第二，专利申请的范围涉及开源软件的应用，想在追求共享、开放源代码的Linux操作系统谋求专利垄断。

问题三：怎样推翻这项专利申请？

答：根据法律规定，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。而移动硬盘启动Linux操作系统专利在创造性和新颖性上显然都存在问题。从创造性上说，专利法要求申请发明专利的技术与以前的技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步，但移动硬盘启动Linux操作系统的技术相比移动硬盘启动Windows操作系统的技术显然没有什么进步。从诉讼的角度看，更容易推翻此项专利的证据应当是在新颖性方面，只要检索到在该技术申请日之前的文献资料记载了移动硬盘启动Linux操作系统技术的实现方法的，也可以推翻该项申请。

问题四：既然这项专利技术不可能获得通过，申请人为什么还要申请？

个人认为，这项专利申请的目的不是为了垄断Linux技术，而是为了完成上级规定的科研单位专利申请指标或者是为了套取国家的专利申请奖励费用。国内企业此类钻空子行为目前非常多，好在国家知识产权局已经发现了这个问题，并于去年下半年出台的《关于规范专利申请行为的若干规定》（具体内容附在文后），提出了对此类行为的惩戒措施，最严重的可以“通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。”

最后，笔者建议开源社区也不必对此事过于愤愤不平，此类无效专利申请并非中国独有，很多跨国公司每年数千项专利申请的水平也是良莠不齐，而且有时垃圾专利申请也能蒙混过关，跨国公司往往喜欢把这些劣质专利和优质专利放在一起打包成专利池，向中国企业征收高额专利费用，那样的“犯罪即遂”岂不是比本次的“犯罪未遂”申请更令人气愤。

　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

“在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法”专利基本情况

申 请 号： 200610038885.X 申 请 日： 2006.03.16
名 称： 在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法
公 开 (公告) 号： CN101038551 公开(公告)日： 2007.09.19
主 分 类 号： G 分 类 号： G

摘要　
本发明涉及将移动硬盘插入PC的USB端口后，在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法，其通过在移动硬盘中建立Linux操作系统；进入PC机的 BIOS，将PC机设置为USB-HDD或USB-ZIP方式启动；启动系统引导程序，用户选择Linux的版本，系统引导程序将Linux内核及 Initrd从移动硬盘载入到PC机的内存中；启动 Linux内核，初始化系统并加载任务；进入Initrd的文件系统，切换到移动硬盘上的根文件系统；自动检测硬件设备并自动安装驱动程序，并进行自动配置；启动桌面系统，用户输入用户名和密码后，自动检测硬盘分区，并自动挂载硬盘分区等步骤来实现。

关于规范专利申请行为的若干规定

第一条 为了规范申请专利的行为，维护正常的专利工作秩序，依据专利法、专利法实施细则和专利代理条例制定本规定。

第二条 提交或者代理提交专利申请的，应当遵照法律、法规和规章的有关规定，恪守诚实信用原则，不得从事非正常申请专利的行为。

第三条 本规定所称非正常申请专利的行为是指：

（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请，或者指使他人提交多件内容明显相同的专利申请；

（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请，或者指使他人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；

（三）专利代理机构代理提交本条第（一）项或者第（二）项所述类型的专利申请。

第四条 国家知识产权局对非正常申请专利的行为，除依据专利法及其实施细则的规定对提交的专利申请进行处理之外，可以视情节采取下列处理措施：

（一）不予减缓专利费用；已经减缓的，全部或者部分追缴；

（二）在国家知识产权局政府网站以及《中国知识产权报》上予以通报；

（三）在国家知识产权局的专利申请数量统计中扣除非正常申请专利的数量；

（四）建议各地人民政府管理专利工作的部门不予资助或者奖励；已经资助或者奖励的，建议全部或者部分追还；

（五）建议中华全国专利代理人协会对从事非正常申请专利行为的专利代理机构以及专利代理人采取行业自律措施，必要时建议专利代理惩戒委员会根据《专利代理惩戒规则（暂行）》的规定给予相应惩戒；

（六）通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。

第五条 国家知识产权局采取本规定第四条所列处理措施前，应当给予当事人陈述意见的机会。

第六条 各地人民政府管理专利工作的部门应当引导公众和专利代理机构依法提交专利申请。
专利代办处发现非正常申请专利行为的，应当及时报告国家知识产权局。

第七条 本规定自