知识产权侵权法律评论

熊猫烧香案暴露的法律漏洞

根据人民法院网的报道，本案中，被告方实施的犯罪其实触犯了两条刑法规定，第一、熊猫烧香病毒导致大量计算机系统被破坏，无法正常运行，相关人员犯有破坏计算机信息系统罪，即对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行。第二、熊猫烧香病毒内含木马程序，盗窃被感染计算机上的网络游戏帐号，相关人员犯有盗窃罪，即利用计算机实施盗窃。笔者并不认同本案中的犯罪触犯了入侵计算机信息系统罪，因为该罪的客体为国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。虽然不能排除在本案中可能也有国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统受到了病毒感染，但是案犯的犯罪行为主要针对的还是不特定的计算机信息系统。

但是，笔者注意到，法院在本案的刑事判决中，只认定了破坏计算机信息系统罪一项罪名。也就是说，相关案犯对于被感染计算机上的游戏帐号的盗窃行为没有作为一项单独的犯罪受到法律的惩处。鉴于案件经过公安侦察、检察院审查起诉、法院判决三个环节，不判决盗窃游戏数据为犯罪显然不会是某一个机关的工作疏漏，显然是上述机关经过权衡后作出的决定。笔者推测，本案中法院肯定考虑过对案犯盗窃游戏帐号的行为进行惩处，但是，现行法律中对相关方面规定的不完全使得法院在对此类行为打击时依据不够充分，法院在进行权衡后最终放弃了对盗窃行为做为一项单独的罪名进行追究，而是将此行为作为破坏计算机信息系统罪处罚的一个从重情节。

首先，熊猫烧香病毒盗取的用户数据被打包成“游戏信封”，从这个名称看，此病毒窃取的是网络游戏用户的帐户名和密码。网络游戏是2002年后才兴起的新兴事物，其帐户的价值虽然在实践中由于可以通过转让获益而得到了认可，但是，目前把网络游戏作为一种虚拟财产还是存在一定争议的，至少目前没有法律明文规定网络游戏帐户、帐户内的装备数据等为虚拟财产，而盗窃罪的前提是窃取了他人的财产。因此，法院在进行涉及人身自由的刑事判决时，出于对人身自由权的尊重，在适用刑法方面相当的谨慎，由于缺乏虚拟财产方面的法律支持，法院才最终没有以盗窃罪判决此案。当然，笔者认为，如果此案中的被告人如果盗窃了被感染计算机的银行帐户和密码，那构成盗窃罪是毫无异议的。

其次，目前我国计算机病毒方面的规定落后于实践也是本案判决暴露的一个问题。根据现行的法律、法规，窃取用户计算机系统内数据的木马程序目前甚至还不算是一种病毒。国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》以及公安部第51号令规定的《计算机病毒防治管理办法》都对病毒进行了如下定义：计算机病毒，是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。这是目前官方最权威的对于病毒的定义，此定义也被目前通行的《计算机病毒防治产品评级准则》的国家标准所采纳。

这个定义显然过时了，现在杀毒软件杀的大部分“病毒”并不符合这个定义，现在流行的病毒侧重点并不在于破坏计算机功能或者毁坏数据，而在于盗取计算机存储的数据，或者强制安装某些软件已达到一定的商业目的。设想一下，如果熊猫烧香的程序编写者李俊在程序中去除了破坏计算机信息系统的功能，熊猫烧香就变成了一款专门盗取用户游戏帐户数据的木马程序，此时，该程序虽然符合“能自我复制的一组计算机指令或者程序代码”的特征，但其并不会“破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用”，这时，熊猫烧香就不是计算机病毒了。法院要判其犯罪的难度就更大了，可能到时只能以非法经营等比较宽泛的罪名来进行打击了。

随着互联网的蓬勃发展，相关的计算机犯罪也日益猖獗，但是我国目前打击计算机犯罪的法律武器却有些跟不上时代的发展，熊猫烧香案判决便暴露了此方面的法律短板。笔者在此呼吁，相关的人大和政府部门尽快完善相关法律，给虚拟财产、木马程序等目前互联网上比较突出的问题以法律定位，以促进互联网安全、打击网络犯罪。

本文作者：游云庭，上海市中汇律师事务所资深知识产权律师 MSN：yytboy@hotmail.com 电话：021-68407100