知识产权侵权法律评论

游云庭纵论IT知识产权
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电商促销大战噱头过头的法律风险分析

近日,一场微博促销大战席卷中国电子商务业,8月14日京东商城CEO刘强东通过微博宣布:京东所有大家电将在未来三年内保持零毛利,并“保证比国美、苏宁连锁店便宜至少10%以上”。而受到挑衅的竞争对手苏宁公司和国美公司均先后表态:其所有产品价格都会低于京东。随后,京东和苏宁均对外宣称,如果竞争对手降价,自己的产品也会调价到比对手低。这次的微博之争引发了各大电子商务网站的家电促销大战,仅京东商城就对外宣布,其单日大家电品类总销售额就超过2亿元。

对外宣传低价的生意噱头固然会带来一时的生意,但过头的噱头会破坏诚信——这一企业长远发展的立足之本,还涉及法律风险。本次电商微博大战涉及两大法律风险:一、企业的宣传中含有虚假的内容,有欺骗和误导消费者之嫌。二、以低于成本的价格销售商品,破坏市场竞争秩序。而且根据这些电商网站的宣传内容,几乎是两者必居其一的。比如下面这两条针锋相对的微博:

京东负责人:“从明天上午九点开始,京东商城所有大家电价格都比苏宁线上线下便宜!并且无底线的便宜,如果苏宁敢卖1元,那京东的价格一定是0元!”

苏宁负责人:“包括家电在内的所有产品价格必然低于京东,任何网友发现苏宁易购价格高于京东,我们都会即时调价,并给予已经购买反馈者两倍差价赔付。”

如果大家都遵守自己的承诺,理论上双方的价格应该此起彼伏的不断调整,最终调整为零,此时就会触发《反不正当竞争法》中有关“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品”的规定。而反之,就涉及有关虚假宣传的禁止性法律规定。

根据多家的第三方网站的比价结果,促销当天没有任何一家网站所有产品价格绝对低于另一家网站,各家网站各款产品价格互有高低,另有部分产品价格相同。此外,笔者还在微博上看到了不少网友抱怨部分网站存在连夜提价,价格还比促销前高的情况。因此,实际情况就是两家公司都违背了自己承诺,他们企业负责人关于商品“价格”的虚假都有虚假宣传之嫌。

很多朋友也许会对这种情况付之一笑,做生意不是写论文,噱头必不可少,即便有些忽悠的内容也是正常的。但笔者认为,市场经济中的自由竞争应该遵循诚实信用的原则,如果不诚信的市场主体不受到遏制及处罚,是对其竞争对手的不公平,在本次的促销中,虚假宣传的电子商务网站的宣传不实就构成了对其他电子商务网站和线下实体经营的商家不正当竞争。根据劣币驱逐良币的效应,如果这种情况持续,将导致不公平竞争的市场环境,恪守诚信的市场主体被淘汰出局。

而误信促销内容而购买网上商品的消费者也是受害者,虽然网上商品的整体价格低于线下,但这种不诚信的宣传还是可能导致部分感觉受骗的消费者丧失对网上购物的信任感,从而对互联网电子商务的整体产业造成影响。

实际上,多部法律对虚假宣传行为早有明确的禁止性规定。《广告法》规定:广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者,如果利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。《价格法》规定:不得利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。对涉及价格的虚假宣传,可以没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款,情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

最后,本次微博电子商务促销大战反映了中国真实的市场竞争环境:惨烈但不规范。虽然竞争是好事,但竞争应当在公开、公平、公正的环境下进行,这样才对社会发展有进步意义。笔者希望有关监管部门能借此次促销全民瞩目的机会,利用法律引导有关电子商务企业规范经营,为全社会创造一个良好的市场竞争环境。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

posted @ 2012-08-16 07:02 游云庭 阅读(124) | 评论 (0)编辑 收藏

为什么劳动案件也要保护单位的合法权益?

最近处理了一个争议很大的劳动案件,发现现行劳动法规对单位的保护有欠缺,而这种欠缺导致一个不诚信的劳动者钻了法律的空子获益,而上千诚信的劳动者的利益却可能因此受损,在这里和大家讨论一下:

某单位有一总监级员工,请病假半年(事后发现出具病假单的三甲医院居然从没有给病人开过药,但也不肯承认该病假有问题),单位发现病假期间此人实际在外面自己开的公司里上班,遂委托律师调查此事。律师调查工商档案发现,其果然是另一家公司的总经理。同时,根据该公司官方网站的信息,律师以联系业务为名给他打电话,进一步确证了其确实在为该公司处理业务,电话过程进行了录音公证。

掌握证据后,单位解除了员工的劳动合同,员工遂提起仲裁,要求判令单位违法解除劳动合同,最终,法院确认单位解除劳动合同合法,且在判决中认定员工病假期间在外成立公司经营有违诚信原则。单位也另行提起仲裁要求员工返还单位的病假工资作为损失赔偿。

在仲裁和法院一审中,单位向员工索赔的诉讼请求均被以没有法律依据为由驳回,一审败诉后单位提起上述,二审法院的诉前调解人员居然电话劝律师撤诉,原话是:这种案件,单位告个人法院基本不支持的,你们联系下当事人看能不能撤诉,但单位方不同意,本案近期二审开庭。作为知识产权律师,我劳动案件处理的不多,但在本案处理过程中,发现了现行劳动法规的问题:价值取向上对单位保护不力。

以本案为例,此员工的行为很不诚信,一边享受着单位给的高薪病假工资,一边自己在外开公司赚钱,但单位只能解除劳动合同了事,但对于损失的追讨,现行的劳动法律中有关单位向劳动者追讨损失的规定主要集中于服务期的培训费或违反保密义务的损害赔偿等方面,而对于此类不诚信行为却没有明确的规定。这就造成了本案中单位索赔法律依据不足,在仲裁和一审中都被判败诉,但单位这边也很冤枉,因为确实产生了三笔损失:

一、为调查他病假期间在外开公司经营的情况,单位聘请了律师,支付了律师费、公证费、工商查询费等费用。
二、该员工是总监级别,技术骨干,月薪一万五千元,由于他请假,单位不得不从其他岗位抽调人员顶替他,他本人和其他人的工作都因此受到了延误,虽然不是直接损失,但隐形损失确实存在。
三、病假工资差额。上海市的规定,单位病假工资可以以上年度上海市平均工资发放,约为三千多元每月,而单位内部的规定为,向员工支付病假工资的标准为其实际工资的80%,该原公司每月病假工资高达一万二千余元。单位认为:单位的高标准病假工资是照顾实际生病的诚信员工的,而此员工不诚信,且已经给单位造成了损失,因此,应该享受低标准的上海市上年度平均工资。

撇开法律不谈,上述三项请求是不是合理?相信大家都看得出来,单位实际产生了这些损失,而且这些损失都是由于员工不诚信的行为引发的,但这些不过分的要求却因为现行法律法规的立法取向偏向保护劳动者而没有取得法院和仲裁委的支持,我们认为这是非常不合理的。法律的一个重要功能是警示,如果单位向不诚信的员工索赔失败,意味着警示功能失效,相当于对其他类似的行为的变相鼓励,这种情况的持续将给劳动力市场的整个秩序带来问题。

撇开长远影响不谈,本案还有一个类似劣币驱逐良币的效应:一人不诚信,一千人受害。该单位是一个有上千员工的中型企业,员工一直享受着不错的病假工资制度,但由于该案中单位对于不诚信的员工的病假工资差额的索赔要求没有被法律支持,其高层已经在考虑改变病假制度:

既然上海市规定,病假工资可以以上年度上海市平均工资三千多元每月的标准发放,那单位向员工发放实际工资的80%的病假工资的标准就过高了,关键是发现发错了还没法要回来,所以等本案二审结束,他们就可能改变这一制度,届时,全体员工的病假工资标准都将大大缩水。这才是因为一人不诚信给其他无辜者带来的损害。如果该不诚信的员工被法律处罚,我相信该单位高层不会产生改变病假工资制度的想法。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

posted @ 2012-07-25 17:52 游云庭 阅读(62) | 评论 (0)编辑 收藏

苹果六千万美元买iPad商标值不值?

据报道,广东省高级人民法院7月2日宣布,苹果公司与深圳唯冠公司已在法院主持下就iPad商标权案签订民事调解书,双方以六千万美元一揽子解决有关商标权属纠纷,苹果公司需要向唯冠方支付六千万美元,唯冠同意将iPad商标转让给苹果公司。消息披露后,六千万美元的和解金额迅速成为舆论瞩目的焦点,本文将讨论:苹果这笔钱花的值不值?

对苹果公司而言,这笔钱出的不值的理由有下面几个:

一、此前,苹果公司曾于2009年以365万美元的价格从汉王公司那里买下了I-phone商标,当时这个价格已经是创纪录的。而此次购买的中国大陆地区iPad商标,已经包含在他们向台湾唯冠购买的8个iPad商标中了,两次出钱买同一件商品,价格还比上次高十几倍,确实贵了。

二、本案的诉讼即使败诉,苹果公司支出的成本也应远小于六千万美元。苹果可能的支出如下:
1、后续被唯冠公司商标侵权索赔,民事赔偿支出;
2、唯冠公司行政投诉苹果iPad商标侵权,行政罚款支出;
3、更换大陆地区销售的iPad产品品牌的支出;
4、iPad代工厂被罚不得在国内生产iPad的产业转移支出。
上面四个因素最大的两部分,高额的民事赔偿和行政罚款都有一个前提,就是苹果恶意侵权,而本案中苹果实际已经购买了相关商标,只是在履行环节出了问题才导致商标侵权,因此被判高额赔偿和罚款的可能性并不大。iPad在中国非常热销库存不大,更换品牌的费用也不会很高。至于产业转移,因涉及国内上百万人的就业,海关基本不可能禁止国内代工的iPad出口。因此,上述几项损失相加能达到六千万美元乃至其一半的可能性都比较小。

三、iPad商标虽然唯冠公司注册在先,但品牌的美誉度主要是苹果创造的,唯冠啥都没做,就因为一个在先注册的商标和一次不诚信的拒绝履行合同行为就可以拿到那么高的品牌溢价,显然对苹果不公。

但存在即合理,苹果公司作为如今全球最成功的公司,显然深谙商业理性,其肯出如此高价解决iPad商标问题一定有其认为的值得之处:

首先,苹果公司的知识产权团队在收购唯冠知识产权之前显然已经对iPad中国大陆商标在深圳唯冠而不是台湾唯冠名下非常清楚(笔者之前曾认为苹果公司没有做好知识产权尽职调查,但现在觉得并非如此),如果苹果公司能暂缓发布iPad产品,给知识产权团队以充足时间,相信他们一定有让深圳唯冠配合办理商标过户手续的执行力。

但公司运作商机显然是第一位的,乔布斯最终决定在中国区商标没有完成过户的情况下就发布iPad产品,显然其已经做好了可能发生商标争议法律风险的准备。但从iPad发布后一直热销至今仍独霸平板电脑市场来看,乔布斯选择的时机显然是恰当的,对整个苹果公司而言,提早发布的市场商机收益要远大于六千万美元的支出。

其次,和解后新一代 iPad产品可以顺利在中国上市。由于iPad商标争议迟迟不决,导致苹果公司在中国这个占其全球收入20%的地区投放新一代iPad产品处于尴尬的两难境地,如果不改名投放,一旦被判侵权法律风险大,如果改名投放,则意味着认输,因此苹果至今没有在中国投放该产品。本案的解决意味着新一代 iPad在中国上市扫清了法律障碍,除了意味着高利润的新产品,在市场上摆脱这种悬而未决的状态对苹果及其经销商显然也是一个重大利好。

第三,如果败诉,苹果公司法律上直接损失虽然不会有六千万美元之巨,但公司在中国将被无穷无尽的商标侵权索赔和行政处罚所羁绊,无法将注意力集中于经营,间接损失可能会高于六千万美元。因此,本次和解金额虽然是巨额支出,但毕竟是一次性的,因此是可以承受的。

最后,iPad商标案中,虽然苹果公司花六千万美元是值得的,但支持唯冠公司的一审判决却可能让中国企业的整体交易成本上升,因为诉讼中暴露出的在中国经营业务与其他国家不一样的商业惯例和司法标准问题,以及中国企业履行合同的诚信问题,这些都将加大外国公司与中国企业交易中的不信任感,从而提高中外企业交易的成本。

本文为新京报约稿,平面媒体请勿转载。作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。


posted @ 2012-07-02 18:59 游云庭 阅读(83) | 评论 (0)编辑 收藏

中国互联网信息控制法律制度介绍

 

《互联网信息服务管理办法》草案正在向全社会公开征求意见,为配合国家立法工作,本所将于629日本周五下午三点举办内部讨论会,由本所律师及来自英国、法国、加拿大和日本的留学生介绍各自国家对于互联网信息的管理法律,届时我们将会在@上海大邦律师事务所 的账户上进行新浪微博直播。本人将代表本所进行发言,标题为《中国互联网信息控制法律制度介绍》,因为关键字屏蔽的问题,文章内容发在box.net上,详见 https://www.box.com/s/59c757a13d8dfaaf6fa1

 

游云庭

2012628

posted @ 2012-06-28 19:12 游云庭 阅读(84) | 评论 (0)编辑 收藏

AppStore欺诈应用:苹果应调查员工是否涉渎职犯罪

苹果公司应用程序商店(App Store)是为苹果移动终端用户销售应用程序软件的在线商店,但这个商店去年起在中国却饱受欺诈应用程序问题困扰,欺诈应用至今依然横行。笔者认为,苹果公司应用程序商店显然存在全方位的审核制度漏洞,苹果应当对欺诈应用问题负法律责任,并应尽快弥补漏洞并调查其内部工作人员是否存在渎职、商业贿赂犯罪,下面是笔者的分析。

第一部分:应用程序商店的所有审核环节对欺诈应用全线失守

作为一个新生事物,应用程序商店存在问题并不令人感到奇怪,毕竟今年6月的数据显示,应用程序商店里已经有超过65万个应用程序,管理上确实存在难度。但应用程序商店欺诈应用问题蹊跷之处在于所有环节同时发生问题:

第一,应用审核环节。
欺诈应用问题英文区非常少见,由于苹果公司对开发者上传的应用都进行严格的审核,很多欺诈应用软件的功能苹果硬件的操作系统并不支持,比如来电归属地显示、黑名单用户屏蔽等,如果这些应用软件在英文区审核,肯定会被直接驳回,但在中文区,大量此类软件都畅通无阻的通过了审核。详见《应用程序商店审核之乱》一文http://www.oschina.net/news/29021/app-store-audit?from=20120520 。

第二,排行榜环节。
苹果公司官方发布的应用程序商店排行榜实际已经被欺诈应用占领。写就本文时,笔者就在应用程序商店收费下载排行榜首页前12名里就发现了三个欺诈应用,分别与来电归属地、手机追踪有关。虽然这些应用很可能是通过类似作弊的“刷排名”方式上榜的,但苹果公司对应用程序商店软件首页推荐的欺诈应用这种严重损害公司信誉的事件居然完全听之任之,确实不符合常理。

第三,投诉和评论环节。
消费者购买欺诈软件发现受骗后,往往会向苹果公司投诉,或者直接在欺诈应用的相关页面留言评论,笔者撰写此文时也查阅了苹果公司官方网站上几个来电归属地应用的用户评论,发现每个页面都是如潮的用户抱怨受骗的评论,但苹果公司的应用审核部门基本对此熟视无睹。

上述问题与苹果公司一贯高效、强悍的执行力形成了鲜明的反差。从常理推断,可能的情况有三种:

第一,苹果公司认为中国区用户付费应用下载不多,因此审核人员设置很少,导致审核不严,出现问题后也处理缓慢,所以问题久拖不决。
第二,部分审核人员存在渎职行为,听任应用程序商店欺诈消费者情况愈演愈烈。
第三,更有甚者,不能排除苹果公司内部应用审核者和欺诈应用开发者内外勾结,参与对分赃欺诈应用的收入分成的可能性。

上述三个问题并不互相排斥,问题一是苹果的公司制度问题,但一旦制度中有重大漏洞,问题二和问题三的出现就会顺理成章。

第二部分、为什么苹果公司应当尽快调查解决这一问题?

第一、欺诈应用的受骗者数量惊人。
中国的苹果iPhone,iPad,iPod Touch用户有数千万,一半以上都是应用程序商店的使用者,而苹果公司向用户推荐应用的收费排行榜上就有比例很高的欺诈应用存在,根据常理判断,受骗者数量应该是相当惊人的,用成千上万来形容应该并不过分。虽然每个人被骗的金额不高,但从绝对数量上,肯定属于大规模侵害消费者权益的事件。

第二、欺诈应用对苹果公司有很大法律风险。
欺诈应用问题如果久拖不决,也会加大苹果公司及其员工的法律风险。

1、民事侵权责任。
苹果公司在应用程序商店的收费是与上传应用的开发者三七分成的,根据权利与责任相对应的法律原则,苹果公司应当就应用程序商店中存在的损害消费者权益问题与欺诈应用的开发者承担连带侵权责任。

2、诈骗刑事犯罪。
部分欺诈应用的描述与实际完全不符的,开发者实际已经涉嫌以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为的诈骗罪犯罪。而苹果公司如果在明知的情况放任这种情况的发生,属于间接故意,有可能构成共同犯罪。

3、商业贿赂犯罪。
如果笔者前面的推测不幸言中,苹果公司的审核人员真有和欺诈应用开发者分成情况的,则涉嫌构成商业受贿罪。

关于法律管辖,虽然苹果公司应用程序商店的服务器和运营都在美国,但根据中国民事诉讼法以及刑法的规定,本案的受害者在中国的,中国司法机关有权对上面涉及的民事欺诈和刑事犯罪进行管辖。虽然民事案件中个体消费者维权成本较高,应该不会有诉讼,但如果司法机关认定案件有犯罪嫌疑的,是可以通过刑事程序调查欺诈应用开发者及在中国的苹果公司相关人员是否有渎职犯罪。

最后,苹果应用程序商店的欺诈应用问题显然首先是苹果公司制度层面出现的漏洞,目前,是否有内部人员借漏洞牟利,笔者不得而知,但根据笔者的常识判断,这个漏洞越长时间不弥补,内部人员借漏洞牟利,发生职务犯罪的可能性就越大。因此,苹果公司显然应当尽快解决应用程序商店的欺诈应用问题,并调查其员工是否存在违反职业操守乃至违法犯罪的问题,给受骗的消费者、所有苹果公司产品的用户以及公众一个明确的答复。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

posted @ 2012-06-14 20:16 游云庭 阅读(71) | 评论 (0)编辑 收藏


方舟子在微博上发合成的韩寒“入狱照”违法吗?

 

有朋友在知乎上向我提问:方舟子在微博上发经合成的韩寒“入狱照”,应该侵犯了名誉吧?内容参见http://weibo.com/1195403385/yiRc64nL7  并参考http://weibo.com/1195403385/yiQZJhg1G

 

作为一个喜欢韩寒的人,居然被拉来回答这条,真是件痛苦的事情。本来可以选择不回答,不过想了下,这条的回答涉及言论自由,哪怕被大家批评,我还是要说。当然,本条的回复仅针对问题上附带的两条微博链接是否侵权问题。

 

下面是我的思考过程:《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定:公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。如果使用他人肖像并构成了对某人的负面评价,就有侵犯名誉权的法律风险,但具体是不是构成,还是要分析。

 

微博上很多同学对该图表现出愤慨,认为方舟子构成了侵权,甚至向新浪投诉方舟子违反了社区规则。刚一看图,我也觉得比较过分,怎么把韩寒放在那个背景前面,这不是在说他是罪犯吗?名誉权侵权的基础原则就是不得侮辱他人,这个侵权了。不过仔细想了一想,觉得这个事情还比较复杂,不能这么简单的定论。下面几个问题有关联:

 

1、身高问题,方舟子并不是没有来由的进行质疑,韩寒自称身高173cm,方找到了一些疑点,并据此进行质疑(具体内容我不在此赘述,大家可以上方舟子的微博看)。很多朋友都感到此人无聊,但他毕竟找到了一些问题。方舟子发这张让人感到不快的图实际也是对韩寒进行批评和质疑。韩寒作为公众人物,被质疑也是难免的。即便本条韩寒证明方说的是错的,方舟子质疑他的权利还是应该受到保护的。

 

2、韩寒的名誉权和方舟子的言论自由权都应受到保护,但这里,方舟子发的这幅PS图对韩寒有丑化,就名誉权而言有负面影响。方的言论自由权和韩寒的名誉权冲突时怎么办?我认为,如果该图构成对韩寒侮辱的,则构成侵权,如果是讽刺的,则不构成侵权。

 

3、本图究竟是讽刺还是侮辱?仔细看图,图上韩寒是笑的,虽然缺少了一点对于图的说明,但多数人并不会因此误解韩寒为犯罪嫌疑人,方舟子也没有用粗话进行赤裸裸的谩骂,图本身也没有涉及低俗问题。同时,大多数人都知道,即便一个人伪称自己的身高,也是肯定不构成犯罪的。所以个人认为这条对韩寒讽刺的意味大于侮辱的意味。

 

4、虽然方舟子质疑韩寒的方式比较过分,但法律应该容忍有一定依据的质疑和并不带有谩骂和粗俗内容的批评和讽刺,谨慎认定侵权,保护言论自由,否则,批评的权利实际是无法行使的。

 

当然,国内法院的执法尺度总体感觉偏向于保护名誉权而不是言论自由,因此,如果韩寒据此起诉方舟子侵犯名誉权,胜诉也是有可能的。详细可以参加范曾和郭庆祥案的判决书:http://blog.gmw.cn/home-space-uid-44081-do-blog-id-350361.html

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

posted @ 2012-05-14 09:36 游云庭 阅读(104) | 评论 (0)编辑 收藏

著作权法修改对唱片业冲击有多大?
——搜狐微博《著作权法》征求意见稿的微访谈实录

应搜狐微博之邀,做了对于《著作权法》征求意见稿的微访谈,本文为访谈内容记录。为便于阅读,对访谈的问题和答复进行了少量修改。

1. 提问: 请问,《著作权法》的修订是进步了还是倒退了?
答:我个人觉得立法技术上确实进步不小,但问题也确实存在。
                                           
2.提问: 音乐作品,三个月后就能随便用了,但是用了要付费,这跟之前的规定有何区别?
答:作品出版三个月后不是随便用的,比如CD出版后三个月,可以用的情况是其他唱片公司可以在事先备案的情况下再出版同一个表演者演出的作品。而如果其他歌手需要翻唱该CD中的歌曲的,应该事先取得著作权人的许可。当然不以盈利为目的的自娱自乐,比如在卡拉OK里面唱的情况除外,这是不需要许可的。
                                            
3. 提问: 音著协凭什么全权代理著作权人的使用费?这里面是不是有猫腻?
答:著作权集体组织代表著作权人进行收费是世界通行的规则,设立这个制度的目的是为了减小作品使用者寻找著作权人的交易成本,更便利的促进作品的传播。但在中国,著作权集体管理组织制度还不够完善,所以以一个不够完善的制度承载如此之大的全社会著作权费的收付重任,争议必然非常大。
                                          
4. 提问: 请大胆猜测一下国家版权局作出这些修改的原因是什么,出于哪些考虑?
答:不敢妄议啊。个人觉得这次著作权法修改稿的内容多数都不错,确实符合社会进步的要求。争议点主要在音乐作品的法定许可、著作权集体管理组织权力的加大、互联网避风港规则的明确及软件技术措施的使用上。这些争议有的我认为没啥问题,比如避风港规则和软件技术措施,有的则掺杂了部门利益等复杂的中国特色问题,好在行业中人都已经反馈了自己的意见,相信国家版权局后续会有回应和修改。
                                            
5. 提问: 在市场中,原创音乐人是弱势群体吗?他们的收益如何?
答:我觉得现行的草案中,被削弱的是唱片公司,原创音乐人不但不是弱势群体,反而其在音乐市场的话语权增加了。原来唱片公司可以控制专辑,但现在专辑出版后三个月,其他人就可以不经过其许可出版同样内容和表演者的专辑,对其打击非常大。而原创音乐人则保留了对歌曲词曲的控制权,其他人商业性表演作品还是要取得其许可,因此,我个人认为原创歌手的江湖地位会上升。
                                           
6. 提问: 音乐人写了一首歌,对这首歌的版权能持有多长时间?是一辈子还是一定的年限?
答:如果是自然人作品的,应该是作者逝世后50年才过保护期。如果是法人作品的,发表之日起50年。
                                                
7. 为什么要有 著作权 阳春白雪 下里巴人 到唐诗宋词 那些辛辛苦苦创作了中华文明最灿烂 最值得传唱吟诵不朽的人们啊 睁开你的眼睛看看吧?这些被名利蒙住了眼睛的人们吧。
答:传唱不朽的作品目前都已经过了著作权保护期了。只有对著作权进行保护才能出更多的不朽的作品。著作权有两方面功能,第一,鼓励创作,所以保护原创者的合法权益。第二,促进作品流通,保护的是社会利益。这两个方面目的都是让社会文化得以繁荣。本次修改中部分法定许可条款就是促进作品流通的目的,但争议就出来了。
                                               
8. 提问: 大家反对这些新规定,要想改变局面应该怎样做?
答:国家版权局网站有相关的意见反映渠道,您可以把您的意见反馈上去。
                                          
9.提问: 这年头还要啥版权啊,本来就没人听正版,人家宋柯都去卖烤鸭了,大家该干啥干啥吧。
答:都像您这样,版权人只能喝西北风了,高晓松老师的体重应该要减轻一半啊。
                                              
10. 提问: 什么情况才叫翻唱?旭日阳刚这种的还是在KTV唱歌?
答:翻唱其实就是商业性表演其他人的作品。如果个人自娱自乐,随口哼哼小曲,或者到卡拉ok引吭高歌的,都算非商业性使用。而在公共场合进行收费表演的,或者把表演的影音作品灌录成专辑,放在互联网上传播的,都应该取得著作权人的许可,否则构成侵权。

11. 提问: 著作权集体管理组织叫什么?是单一管理吗?还是多部门交叉管理?
答:集体管理组织有不少:音著协、音集协、文著协、影著协等,具体您可以上他们的官方网站看下。
                                                
12. 提问: 这个条例对唱片业的冲击有多大
答:著作权法修正案的征求意见稿对于唱片公司有较大杀伤。在原有体制下,唱片公司是音乐产业的核心,因为歌曲是艺术作品,其本身包括词曲创作、配乐、演唱、录音等,每一个环节都有相应的著作权,唱片公司则是整合者。不过这套复杂的流程也给音乐授权造成了很大障碍,比如,一个网站想在线播放一首歌曲,必须取得词曲版权人、录音制作者和表演者的三重授权,成本很高。

而互联网时代,复制一首盗版歌曲却只需要几秒。面对新兴的互联网,无比简单的复制,音乐网站就遭遇了劣币驱逐良币的问题。谁要是老老实实买版权的,就会在竞争中落后,谁要是盗版的,还可以占便宜,往往歌曲上线的比正版网站还快,因为正版网站要一个一个谈。这种情况使得音乐产业在互联网兴起后落后于时代发展。此时,应该做的事情是帮助唱片公司转型,让其开发新的商业模式,因为毕竟是唱片公司一直承载着音乐产业的发展。

本次著作权法修正案我看到的却是法律似乎要给唱片公司致命一击,一方面拿走唱片公司最宝贵的专辑资源,让一张专辑上线后三个月就可以由竞争对手出版,另一方面则扶植著作权集体管理组织,给集体管理组织很多政策上的倾斜,似乎有让集体管理组织取得行业主导权的趋势。对此,我认为这个有风险。目前集体管理组织的机制还不健全,其收费、分配以及服务机制都不够透明,它们掌握行业主导权可能给产业带来风险。

一方面是有百年历史的唱片业,另一方面是国内起步不久的集体管理组织,显然应该让两者竞争才是正道,由版权局通过法律修改来削弱前者,扶植与其有一定关联的后者,这个有悖竞争规律,我总觉得问题不少。
                                            
13. 提问: 国内的大型KTV现在有交版权费么?
答:大型KTV基本都交费,词曲版权费。
                                          
14. 提问: 这个条例严重打击音乐人做原创的积极性,本来做原创已经很困难了,尤其是对写曲的人,对吧?
答:这次音乐人集体反对著作权法修正案有下面的考虑:一是对集体管理组织不放心。因为新法加强了集体管理组织的地位,音乐人以后可能会不得不和一个准官方组织沟通,你是喜欢和民营企业比如海底捞打交道还是和中石化打交道?二是部分规定确实不甚合理。三是出于对新生事物的恐惧。
                                          
15. 提问: 您认为此政策对唱片业将带来何种影响?
答:根据征求意见稿,产业主导者变成了著作权集体管理组织,他们是准官方性质的,所以我认为音乐产业的后续发展不确定性较强。今天就到这里,谢谢大家!

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

                                         

posted @ 2012-04-09 16:37 游云庭 阅读(104) | 评论 (0)编辑 收藏


《著作权法》修改的到底好还是不好?
——对于《著作权法》修正案征求意见稿的微访谈记录

应腾讯科技之邀,做了对于《著作权法》征求意见稿的微访谈,本文为访谈内容记录。为便于阅读,对访谈的问题和答复进行了少量修改。

首先说下对于版权局公布的著作权法修订版征求意见稿的总体感觉,比原来的更科学合理。但有两个问题:1、应当更尊重音乐创作者和原有唱片公司的权利。2、著作权集体管理组织的权力更大了,但在近年来集体管理组织利益分配不透明,运作机制不完善的情况下,版权局举内不避亲确实争议很大。

问:录音制品不经允许可使用?3个月的保护时间和权利人50年合法保护期是不是互相矛盾的呢?著作权草案会对原创歌手产生什么样的影响呢?
答:草案第46条规定:录音制品首次出版3个月后,其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件,不经著作权人许可,使用其音乐作品制作录音制品。我认为这条削弱了词曲作者和唱片公司对音乐版权的控制,有人身权和财产权两方面问题。人身权方面是可能导致对作品的演绎不受控制,保护作品完整权受到挑战。财产权方面是词曲作者和唱片公司对作品的主导控制权实际被著作权集体管理组织取代,导致产品公司的财产权也可能会受到损害。对原创歌手,这条会导致其作品出版不久就被翻唱,可能是利空,但也不能排除他人传唱后歌曲更火其收入也会增加的可能性。

目前出来的毕竟是草案,第46条的反弹如此之大,估计最终版会有修改,两种可能,第一,取消类似法定许可的不经著作权人同意的条款,回归原来著作权法,声明的就不得使用;第二,把3个月的期限延长到半年或者一年,给唱片公司和词曲作者更大的缓冲空间。第二种可能性更大。

问:我最关心的是微博,博客的著作权,有进展吗?
答:微博内容虽短,但只要具有独创性,就构成一部作品,是受法律保护的,这次著作权法修改对于两次以上故意侵权的增加了一至三倍的惩罚性赔偿规定,把最高赔偿额从五十万提高到一百万,对包括博客、微博在内的著作权保护都是利好。

问:草案第48條,只規範欲使用者便於申報備案,卻沒有加註如未備案使用,公權力將採取何種作為保障原著作人之權益,您的看法是?
答:如果对于应当备案而不备案即使用作品的,可能构成恶意侵权,将面临较高赔偿责任。前条已述,本次著作权法征求意见稿规定的赔偿责任和最高赔偿限额都有所增加。除了民事赔偿,当事方也可以寻求行政保护,文化和版权部门应该都会介入处罚。

问:产权是一辈子的事情,为何仅仅保护三个月?这是从什么角度考虑的呢?
答: 包括著作权在内的全部知识产权法并不仅仅是保护权利人权利的。法律的主要功能是:为鼓励创作,给予权利人一定的保护,目的是促进社会繁荣,因此,法律需要平衡权利人和社会公众之间的利益。比如这条,让更多人翻唱作品可以促进优秀作品的传播,有利于社会利益。不过个人认为3个月显然太短。

问:著作权是要保护,提高收入水平,一切都解决这些利益问题了,什么都不是问题。
答 : 提高收入水平只是一方面,但以法律保护知识产权,提升大家的知识产权意识也是必不可少的。举个例子一个iPhone要四五千元,但很多买了iPhone的人宁愿越狱也不肯花6元买一个app软件。因此,著作权法征求意见在合理使用制度中取消了个人欣赏属于合理使用的内容。

问:你认为哪些条款不大合适?
答:对于著作权集体管理组织的内容,目前要设立我认为国家版权局应该放开民间设立集体管理组织的限制,在集体管理组织间开展业务竞争,让权利人有权选择把自己的作品授权哪个管理组织,实现优胜劣汰,而不是像现在这样一家垄断渠道。

问:网络文学的著作权是如何保护的?
答: 网络文学属于信息网络传播权保护,但保护非常难,因为文学作品复制太容易。目前网络文学的商业模式主要还是起点中文网式的(即初始章节免费,后续章节低价阅读),我认为这个模式适合网络文学的特点,保护网络文学应当从保护商业模式入手,对破坏商业模式的盗版处于较高的赔偿,同时引入刑事打击。

问:第68条中提到,“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时,不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”网站无义务审查盗版内容?对此您的看法是?
答: 虽然这条的争议不小,但我认为没什么大问题。目前司法实践比较成熟,网站较难利用这条纵容盗版。比如视频网站服务器上有未授权影视剧的,权利人起诉,基本可以胜诉,对于恶意利用这条的,可以通过信息网络传播权保护条例和侵权责任法的规定进行维权。

问:修改草案里增加了一项财产权利叫追续权,又规定“追续权不得转让或者放弃”请问“不得放弃”如何理解?
游云庭 : 抱歉,对艺术品这部分的规定不熟,这条我也确实没弄明白。(后来查了一下,追续权是《伯尔尼公约》中规定的权利,设立是为了保护原作者的利益,特别针对一些美术、摄影等价格浮动巨大的作品种类,因此具有一定的人身性,因此规定不得放弃和转让)。

问:是否意味着百度MP3的春天到了?他不用在为自己网站上的盗版音乐负责审查义务了?
答: 根据新闻报道,百度已经向主要唱片公司购买了版权,并推出了一款名为百度ting的正版产品。当然,对于此类资源搜索型的产品如狗狗搜索,新浪爱问资料库等的争议一直比较大,到底此类产品应不应该存在?我个人认为不应该,但存在的就是合理的,也许可以归入国情范畴吧。

问:音乐发行人的出路在哪里?
答:我始终认为类似iTunes的向用户收费才是正路。这个需要等,等大家更有钱,知识产权意识更强,法律环境更好。但现在音乐人只能靠表演、增值电信服务等来熬过这段艰难的时间,可能要10年甚至更长。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

posted @ 2012-04-06 17:47 游云庭 阅读(94) | 评论 (0)编辑 收藏


为什么苹果专卖店没有必要申请外观专利?

 

Shanghai Daily 报道,苹果公司最近向美国专利商标局递交了一份申请,内容为将陆家嘴苹果店外立面设计申请为外观设计专利。考虑到在昆明出现过的山寨苹果专卖店,苹果此次的专利申请很有可能是一份国际申请,不久之后将进入中国,以遏制中国山寨苹果专卖店的泛滥。有意思的是,该报道作者撰文时采访过本站律师,链接如下:http://www.china.org.cn/business/2012-03/23/content_24966849.htm,笔者对苹果公司此举的必要性持保留观点,因采访时观点表达不完整,因此,补充说明如下:

 

一、专卖店的外观本身受《著作权法》的保护

“建筑作品”是《著作权法》中明文规定的作品种类,受到法律保护。而根据《著作权法实施条例》中对“建筑作品”的定义:“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”,一个建筑要构成“作品”,必须具有“审美意义”,即在外观上没有“美感”,只具有功能性的建筑不能作为作品保护。

 

但是,苹果的陆家嘴专卖店无论在设计上,还是材料的选择上,都具有十足的“美感”。其外形与普通建筑不同,采用的是圆柱形设计,而且选用了特殊的材料,在外观上呈现出全透明的状态,完全具有“审美意义”。因此,苹果的陆家嘴专卖店,完全符合著作权法对“建筑作品”的定义,其自完成之日即享有著作权法的保护,他人未经授权不得复制和抄袭。

 

二、外观设计保护与著作权保护的异同

虽然专卖店已经享有了著作权的保护,但苹果仍旧为陆家嘴专卖店申请了外观设计专利,专利申请费用对于苹果公司来说,自然不值一提,多一项权利也没有什么损失。但笔者认为,将专卖店申请为外观设计专利并无多大实际作用,如下:

 

1、外观设计保护范围小于著作权;

外观设计虽然与著作权法相同,只保护外观的美感,不保护内在的技术,但与著作权不同的是,外观设计的保护是依附于实际产品的。比如他人将拥有外观设计专利权的建筑制作为模型,并不侵犯外观设计专利权,但仍旧构成著作权法意义上的“复制”,属于侵犯著作权行为。

 

2、外观设计需要政府部门授权

外观设计专利需要各国政府部门的授权,且授权后只在该国境内可得到法律保护,即便通过PCT方式申请专利,也需要经过各国政府审批,耗时较长,且手续繁琐。而基本上所有主流国家都签署了保护著作权的《伯尔尼公约》,按该《公约》规定,自作品完成之日,即可在所有签约国内得到著作权法的保护,而无需任何手续。

 

3、外观设计权利期限短于著作权保护期限

外观设计的权利年限为10年,而著作权的保护期限为:自然人作品,创作者去世后50年;单位享有著作权的作品,权利期限也长达50年,均远远超过外观设计权利年限。

 

三、以外观设计侵权起诉可能面临的法律风险

另外,如苹果要通过外观设计专利权进行维权诉讼,则很有可能陷入专利无效以及连环诉讼的局面,这也是在中国进行专利诉讼都会面临的一个考验。

 

1、外观设计专利权利稳定性差

虽然外观设计的权利来自于行政部门审查批准后的授予,但由于并不审查专利申请的新颖性和创造性,因此本身具有不稳定性。比如在本田与双环汽车的外观设计专利案件中http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=19354,本田公司发现双环公司的S-RV汽车与其CR-V汽车外观基本一致,便起诉双环公司外观设计专利侵权,但双环公司对本田公司所享有的外观设计专利提起了无效申请,其中的部分证据为本田公司之前申请的其他外观设计专利。

 

而类似的情况也有可能发生在苹果专卖店身上,因为陆家嘴的专卖店的设计理念与其他的苹果专卖店类似,如果苹果公司依据外观设计专利进行为期,被起诉者也可能以陆家嘴专卖店的外观设计不具有“新颖性”为由进行撤销专利申请。而如果苹果公司依据著作权维权,只要其作品为独立完成,他人是较难推翻的。

 

2、专利侵权诉讼耗时极长,维权成本高

此外,即便被告人专利无效申请无法成功,但也会浪费非常长的时间。比如在本田与双环的案例中,由于提起了专利无效申请,侵权诉讼只得暂时中止。而中国的专利无效申请程序众多,包括专利评审委员会的裁定,法院的行政诉讼一审和二审,因此,该案历经10年仍然没有最终结论(目前该案中的专利无效诉讼已经进行了再审,再审的一审已经推翻了专利无效的判决)。

 

综上,笔者认为苹果公司申请外观设计保护知识产权的实际意义并不大,其主要目的是在于再一次明确自己对专卖店的设计享有所有权,以阻止他人“山寨”。当然,苹果专卖店只是一个特例,因为其本身属于建筑作品,而对于那些无法构成作品的工业设计,权利人申请外观设计专利还是十分必要的。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

posted @ 2012-03-27 17:36 游云庭 阅读(146) | 评论 (0)编辑 收藏


为什么翻新黑莓手机不构成假冒注册商标罪?

 

201111月的《中国知识产权》杂志刊登了记者聂士海撰写的《全国首例假冒黑莓商标案的司法视角》(以下简称“司法视角”)一文,对该案的判决法理进行了阐释说明。阅读该文后,笔者对该判决存有疑问,因此与该刊编辑联系,取得了该案的一审、二审刑事判决书。阅读判决书后,本人认为,本案中的制售翻新手机不构成假冒注册商标罪,具体意见如下:

 

一、案情和判决概要

 

下面是判决书认定的犯罪事实概要:本案四被告收购废旧BlackBerry Smartphone(以下简称“黑莓手机”)或主板进行维修,并购买按键板、扬声器、闪光灯、镜面(外壳的一部分,上有BlackBerry商标)等其他零配件,在未取得黑莓手机商标权人加拿大Research in Motion公司(以下简称“RIM公司”)授权的情况下,擅自组装成假冒黑莓手机后,贴上标贴(带有BlackBerry字母、型号、IMEI码),销售牟利,涉案金额达29万余元。[i]

 

2011627日,深圳市中级人民法院终审维持了深圳市福田区人民法院的刑事判决书,两审判决均认定:四被告未经注册商标所有人RIM公司许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,均已构成假冒注册商标罪,四人被判处一年零四个月至三年零六个月不等的有期徒刑。[ii]

 

二、翻新手机行为的法律性质分析

 

翻新机的性质和传统意义上的“假货”有本质的区别,其只有一部分部件是假的,根据本案判决书认定的事实,被告实施的行为是收购旧黑莓手机保留主板,更换外壳后进行销售,除了外壳,还涉及更换按键板、扬声器、闪光灯、镜面(外壳的一部分,上有BlackBerry商标)等其他零配件。[iii]不过根据常识,大部分旧手机的按键板、扬声器、闪光灯应该都没有坏,而翻新机制作者出于利润考虑,显然不会更换尚能使用的部件,因此应该只有部分手机的上述部件被更换。概括一下翻新的黑莓手机的特点:外壳包括商标标志是假的——被告更换了翻新机的外壳和商标标识BlackBerry(实际用的是大写字母的标识“BLACKBERRY”);机芯是真的——翻新机的主板仍然用的是RIM公司出品的原装主板。

 

黑莓手机的本质是什么?根据百度百科的词条[iv]BLACKBERRY是加拿大RIM公司推出的一种移动电子邮件系统终端,其特色是支持推动式电子邮件、手提电话、文字短信、互联网传真、网页浏览及其他无线资讯服务。根据本案一审判决书中提到,本案中的翻新机具有正品黑莓手机的功能[v]。这种功能主要是由黑莓手机商标权人RIM公司生产的主板部件实现的。

 

三、翻新手机行为与普通假冒注册商标犯罪的区别

 

 “假冒注册商标罪”是由《刑法》第二百一十三条(以下简称“213条”)规定的:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

 

根据上述法律规定,可以得出假冒注册商标罪的犯罪构成要件:本罪的主体为一般主体,自然人和单位均能成为本罪主体。本罪所侵害的客体是国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权。本罪在主观方面表现为故意。本罪在客观方面表现为行为人未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标,情节严重的行为。[vi]

 

在本案中,两审的刑事判决书和“司法视角”一文均对翻新黑莓手机的行为构成与213条规定的“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的假冒注册商标罪犯罪客观方面一致进行了大量论证,核心是论证在翻新黑莓手机上使用黑莓商标构成在同一种商品上使用与黑莓注册商标相同的商标,但笔者发现,这些论证均没有提到本案与普通假冒注册商标罪犯罪的本质区别——同一种商品的来源问题。

 

普通的假冒注册商标罪犯罪所指的同一种产品,产品是假的,商标标识也是假的,完全不是由商标权人生产、销售或授权生产、销售的。而本案涉及的翻新机虽然也和商标权人在注册商标上所使用的产品是同一种产品,但产品并不完全是假的,翻新黑莓手机的核心部件——手机主板是从商标权人生产的黑莓手机上拆解下来的,是真货,假的是其外壳和商标标识,这就是本案被告行为与普通假冒注册商标行为的区别所在。这种区别,导致了本案中翻新旧黑莓手机冒充新黑莓手机销售的行为的客观方面与213条规定的假冒注册商标罪有了一定区别。

 

商标的法律概念为:“商标是商品标记的简称,即区别企业或营业的商品的标记。”[vii]。《商标法》虽然没有对商标进行定义,但其第八条说明了商标的外延:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”从学术著作中的定义及商标法对可以申请商标的标志的范围界定均可以看出,商标最根本的属性是区别产品或服务的来源。

 

从商标的定义看,如果是不同生产者生产的同一种商品,在上面加上别人的注册商标标记进行销售并达到法定金额的,显然属于假冒注册商标的犯罪。本案中的翻新手机行为虽然也达到了法定金额,但涉及的行为是把商标权人生产销售的二手手机保留机芯、装配上新的机壳进行销售,这里的同一种商品的核心部件——主板,来源于商标权人生产者,另一部分外壳和商标标识则来自于不同的生产者,这种情况下是不是构成假冒注册商标罪是值得商榷的。

 

笔者认为:翻新黑莓手机核心部件为商标权人黑莓公司出品,因此,该行为的本质是以旧充新或者以次充好,而从前述商品的概念看,213要打击的在同一种商品上未经许可使用注册商标的犯罪行为的本质是打击以假充真,在犯罪的客观方面上翻新行为与213条并不符合。

 

四、翻新黑莓手机行为可能涉及的另两个罪名

 

前文已经讨论了该行为不构成假冒注册商标罪,从刑法上,但仍可以从其侵犯的其他法律关系上着手对其进行打击。比如,从法律关系上看,由于翻新的黑莓手机更换了黑莓手机的原装外壳,使用了旧的主板、非原厂制造的外壳和其他部件,其使购买该产品的用户不能获得原装黑莓手机在质量上的保障,因此,该行为可能涉嫌触犯刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣商品罪。但除了被害人代理人的鉴定结论外[viii],笔者没有从有关证据中看到相关的假冒伪劣商品的其他有关鉴定结论。而被害人代理人的鉴定结论用在认定是否是假冒产品上是适格的,但在认定是否伪劣产品上,显然需要有关有资格的产品质量司法鉴定部门的鉴定。

 

此外,翻新的黑莓手机同时使用并销售了非商标权人制造的商标标识,还涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。当然,该罪主要针对纯制造销售假冒注册商标标识的行为,本案的侵犯的客体主要是又与该罪的客体存有一定的区别,该罪的客体为注册商标专用权和国家商标管理制度,即需要有县级以上工商行政管理机关核发的《指定印刷商标单位证书》和商标权人委托才能制作商标标识的制度[ix]。因此,该行为如果定该罪可能有一定争议。

 

最后,制造、销售翻新黑莓手机的行为显然是不正当的,但是否应当用刑法进行打击该行为却因当遵循罪刑法定原则,在是否构成犯罪及划分此罪与彼罪的界限问题上精准适用法律,如果构成犯罪的就依法处理,但如果不构成犯罪的,应当改用行政或者民事方法进行打击。

 

本文发表于2012年2月《中国知识产权》杂志,作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。



[i] (2010)深福法刑初字第1274号刑事判决书 第8

[ii] 2010)深中法知刑终字第215号刑事裁定书 11

[iii] 2010)深福法刑初字第1274号刑事判决书 7-8

[v] 2010深福法刑初字第1274号刑事判决书第4页。RIM公司的诉讼代理人认定“涉案产品系被告人用二手黑莓手持设备主板换壳、贴标后翻新而成,故具备真品黑莓手持设备的功能,属于数据处理设备”

[vi] 《刑法学》陈明华 主编 中国政法大学出版社1999年8月第一版P526

[vii] 《知识产权法》金勇军著 法律出版社2005年4月第一版P122

[viii] 2010)深福法刑初字第1274号刑事判决书 15

[ix] 《刑法学》陈明华 主编 中国政法大学出版社1999年8月第一版P528

posted @ 2012-03-26 11:30 游云庭 阅读(66) | 评论 (0)编辑 收藏

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