大百科全书诉苹果案的避风港问题分析
据媒体报道， 近日北京市第二中级人民法院一审判决了中国大百科全书出版社（以下简称大百科出版社）有限公司诉苹果公司AppStore侵权案，认定苹果公司侵权，应赔偿大百科出版社52万元，并立即停止侵权行为。目前，被判败诉的苹果公司尚未对是否上诉表态。
案情：大百科出版社发现用户可以在苹果公司AppStore上购买和下载其拥有著作权的《中国大百科全书》大量内容的应用程序，用以在苹果公司的iPad和iPhone产品上阅读该书的大量内容，遂将苹果公司告上法庭，苹果公司则辩称，苹果在线商店的经营者应为卢森堡公司，而非苹果公司。苹果公司没有为开发商上传软件提供任何服务，因此本案与与苹果公司无关。
本案的有趣之处在于，苹果公司的主要抗辩点是自己是美国公司，而AppStore的运营商是卢森堡苹果公司，因此，不应由其承担责任。但法院没有追加卢森堡公司作为共同被告，而是直接判决了苹果公司承担侵权责任，但笔者认为，本案即便由卢森堡公司出面，其仍然要承担侵权责任，理由是根据中国法律，AppStore不能享受版权避风港的法律待遇，因此，即便其中的应用软件是第三方上传的，AppStore也要对软件侵权程度连带侵权责任。同时，根据中国法律，AppStore应用程序投诉环节存在的问题本文将探讨AppStore运营方的法律地位以及AppStore应用程序投诉环节存在的问题。
一、AppStore是什么，有何特点？
根据维基百科的记载， 苹果的AppStore诞生于2008年7月[i]，是一个专门用于为苹果公司各种基于iOS操作系统的智能手持设备，如手机、平板电脑等在线实时安装应用程序的网站。如果没有AppStore，苹果公司的智能手持设备就象没有安装任何程序的电脑，价值很小。类似AppStore的在线应用程序商店还有不少，如谷歌公司的Google Play，亚马逊公司的Appstore，微软公司的Marketplace等。下面介绍一下苹果公司AppStore的特点：
1、AppStore上超过60万款应用程序中[ii]，1%不到由苹果公司自行开发，绝大多数应用程序是由第三方开发者使用苹果公司软件工具开发包按照苹果公司的规范开发并上传，苹果公司会在应用程序的介绍和下载页面标明程序的开发者。
2、苹果公司对开发者上传到AppStore的应用程序进行多项审核，具体包括版权、是否存在色情内容、技术是否符合规范、收费模式是否符合要求等。如果发现应用程序不符合要求的，会通知开发者其应用程序被驳回。
3、AppStore中的应用程序有收费的也有免费的，对于收费应用程序，苹果公司作为运营方将获得三分之一分成。
4、AppStore的主界面以排行榜形式出现，部分排行榜根据加权后的下载量决定排名，部分排行榜的排名则是苹果公司推荐度决定。用户也可以通过搜索的方式找到想要的应用程序。
5、AppStore的服务使用的是apple.com的域名，而该域名注册人为美国加州的苹果公司，服务器也在美国。
6、任何人发现AppStore中存在侵权内容都可以向苹果公司举报，苹果公司会通知开发者答辩，并在评估投诉和答辩内容后或保留或删除其认为构成侵权的应用。
二、AppStore内容侵权案件的司法管辖及准据法问题。
AppStore的服务器位于美国， AppStore的用户协议[iii]规定涉及AppStore的案件将由美国法院管辖并根据美国法律进行审判。那么，如果中国权利人发现苹果公司AppStore有侵犯其知识产权的应用，能不能向中国法院起诉？能不能在诉讼中适用中国实体法律？
答案是肯定的，前文案例中北京第二中级人民法院的判决就是明证。首先，侵权案件的权利人可以不是苹果公司的用户，因此诉讼管辖并不必然适用苹果公司的用户协议。根据《民事诉讼法》第二百四十一条规定，只要被告方在中国有可供扣押的财产或设有代表机构，中国法院即可管辖，而作为在中国每年有数以亿计美元收入的跨国企业苹果公司，显然在中国有可供扣押的财产（比如其知识产权及子公司的股权，）并在中国设有代表机构，因此，国内法院应该有权管辖此案。
关于能否适用中国法律的问题，《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。显然，如果中国法院受理了起诉苹果公司的知识产权侵权案件，中国就是被请求保护地，可以适用国内法律。
三、App Store的运营方能否享受避风港待遇？
前文已经介绍了，App Store中的绝大多数应用程序都是第三方开发者开发并上传的，对用户而言，App Store是一个存储应用程序的网站。如果知识产权权利人在其中发现了侵权内容，运营方苹果公司应当承担什么样的责任？
知识产权侵权的种类比较多，具体包括专利权、著作权、商标权、不正当竞争等侵权形式，在上述侵权形式中，根据我国现有法律法规，涉及到网站运营方可以免责的最明确的法规是国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》，根据条例第22条规定：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
App Store虽然符合上述部分条件，但对于第三、四两项却存在明显问题。如前文所述，苹果公司对于开发者上传的应用程序进行版权审核，并在AppStore设置了排行榜，这显然提高了其在版权侵权方面应知的注意义务，同时，AppStore中有大量收费应用，苹果公司可以从收费中分成三分之一显然属于直接获得经济利益的情形，比如大百科出版社就发现苹果公司提供了其中国大百科全书的收费应用下载。因此，笔者个人认为AppStore的运营方苹果公司法律地位并不是《信息网络传播权保护条例》中规定的网络服务提供者，而是内容和服务提供者和销售者，不具有法定的信息网络传播权侵权免责地位，其运营方苹果公司应当对AppStore内的侵犯内容与应用程序的开发者承担共同侵权责任。
著作权方面的法律地位如此，苹果公司在对AppStore内应用程序存在商标权、专利权和不正当竞争方面的法律责任也是如此，由于法律的原则是权利和责任相一致，既然苹果公司从AppStore中直接获利，那么当AppStore内存在知识产权侵权内容时，其也应承担相应的共同侵权责任。
当然，虽然根据现行法律苹果公司无法对AppStore内存在的侵权内容适用避风港，但笔者认为AppStore的运营方在司法实践中还是应当承担比一般侵权责任更低的责任。理由如下： AppStore确实是一个由第三方上传海量内容的平台，苹果公司作为运营方，虽然有一定的审核程序，但显然无法保证AppStore内没有侵权内容。而作为一个大大丰富人类文化的新生事物，在其发展的初期，显然需要在执法上有一定的倾斜。
当然，在本案中，北京市第二中级人民法院对苹果的判决金额却并不低，原告索赔金额为53万元，法院支持了52万元，这个金额也超出了普通文字作品的判赔标准，这可能与大百科全书编纂的成本较高有关，也可能和本案中苹果公司抗辩的理由和证据较为消极，真正侵权的App开发者也无法找到有关。不过，笔者认为可以对新手事物还是要保护，对于其他侵权不严重的案件，可以判决实际侵权人承担主要侵权责任，而平台运营方在一定范围内承担连带侵权责任，如北京海淀法院审理淘宝卖家销售侵权产品案的判决，实际侵权人赔偿权利人2万元，平台运营商淘宝网络有限公司在1万元范围内承担连带责任[iv]。
作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。