知识产权侵权法律评论

网络著作权司法解释起草的看点分析

（续前）本文刊登于2011年6月的《网络传播》杂志，标题为：《网络著作权司法解释修改的原因和内容初探》发表时有内容有修改，原文共分两部分，第一部分探讨修改原因，第二部分探讨修改方向，非官方分析且属一家之言，错谬难免，欢迎大家指正。以下为第二部分：

涉及网络著作权的司法解释原来就有，早在2000年，最高人民法院就颁布过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释于2003年、2006年进行过两次修改，现行的版本是2006年的。但从2006年到2011年，是互联网产业进入爆发期的一个阶段，新技术、新商业模式层出不穷，原有的司法解释面对技术的高速发展，确实有些力不从心。笔者并没有相关解释修改的内幕消息，只是从自己的知识和经验出发，预测一下新司法解释修改可能会涉及的几个问题。

1、会不会加强红旗原则以平衡避风港原则？
部分互联网企业对于避风港原则的应用可谓无所不用其极，挖空心思考虑出一些新方法在自己的平台上展现盗版内容，核心目的只有一个，把用户从传统产业吸引到互联网上自己的网站来，再通过适合互联网的商业模式，如定点投放广告等模式进行盈利。对产业发展而言这种方式无疑是杀鸡取卵、涸泽而渔的。从法律上说，这种做法是利用避风港原则恶意规避法律，因此要通过加强红旗原则对其进行约束。

互联网上涉及著作权侵权的基本规则有二：一是避风港原则，即网络服务提供商在收到版权人发出的侵权通知后，在法律规定的期限内删除侵权作品的，可以免于承担侵权责任。二是红旗原则，是对避风港原则的限定。如果网站的内容明显是侵权的，就像一面红旗竖立在网络服务提供商面前时，此时即便版权人没有发出通知，网络服务提供商也有义务主动删除相关侵权内容。笔者个人认为，在国内目前盗版情况比较严重的环境下，加强红旗原则有助于打击恶意利用避风港原则的行为，既有利于著作权保护，也有利于产业的良性发展。具体可以加强对于网络服务提供商是不是对其提供的内容进行了推荐、编辑、排序、获取经济利益等类似竖起红旗情况的红线设置，对于踩过红线的网络服务提供商，应当依法规定其承担侵权责任。

二、会不会在举证责任和管辖权等方面便利维权？
实践中著作权权利人的维权困难不少，笔者建议可以对某些重要节点加强举证责任和管辖权等方面的规定便利维权。在举证责任方面，可以要求作为被告方的网络服务提供商在诉讼中承担更多的举证责任证明自己没有蓄意侵权。比如，专门用于传播版权作品的聚合工具，如专门的影视、音乐、软件、图书搜索工具、全部内容由网友上传的版权内容的社区等，这些聚合工具对于著作权的侵犯非常严重，一个网站或者一项服务就可能搞垮一个传统产业。因此，对于这些所谓治乱世，用重典，应当对于这些网络服务提供商制定更严格的举证要求，要求其在诉讼中负起更重的举证责任。

目前的著作权侵权规则为在被告所在地或者侵权行为地（服务器所在地）进行诉讼，但实践中，这一规定对权利人维权的影响较大。一般而言，多数网站的服务器基本假设在本地。而目前我国地方司法保护主义问题仍然较为严重，不少争议较大的互联网内容分享网站和当地司法机关的结合较为紧密，因此导致版权人在其所在地法院进行诉讼困难很大，即便胜诉也往往赔偿较低。笔者建议，网络著作权保护司法解释可以对案件的管辖权做较宽松的规定，比如根据现在网页页面上提供服务者较多的特点，规定可以在网络服务提供者、广告提供者、第三方插件提供者任一服务器所在地进行诉讼。

3、会不会对社交网络和移动互联网进行前瞻性规定？
随着社交网络和移动互联网的兴起，互联网的玩法变了，著作权的很多方面都被架空。比如，现在的侵权很多并不依靠传统的版权聚合网站的推荐功能进行传播，而是通过用户的口碑进行传播，只要一条短链接加一个不知名下载网站，就可以让版权内容在微博客和社交网络上得到快速传播，这种熟人间的转发和推荐功能的覆盖面一点不比传统的聚合网站差，而且这种情况下，往往内容被传播的很广泛，著作权权利人往往都一点不了解，此时维权势必更加困难。因为以前权利人还可以通过搜索引擎来检索侵权内容被传播的情况，而现在的社交网站很多都是屏蔽搜索引擎索引的。针对这种情况，是不是要规定个人用户对相关的版权作品的传播行为要承担一定的侵权责任？

再如微博客最初的设计中就突出了转发这一传播方式，这使得微博本身的著作权复制权变得毫无意义。但随之而来的是，微博中将他人微博内容以自己名义发表且不注明出处的情况比较普遍。此时，著作权中的人身权，如署名权、修改权、保护作品完整权的保护就变得非常重要，本次的网络著作权保护司法解释如果加强对著作权中人身权的保护的规定，无疑将非常具有前瞻性。

最后，本次网络著作权保护司法解释起草面临的棘手问题是，法律的发展肯定永远落后于技术的发展和社会的发展，印刷时代诞生、发展了数百年的著作权（COPYRIGHT）本身也因为互联网技术的兴起使复制（COPY）和传播变得无比简单而日渐失去作为一种需要被保护权利的正当性（RIGHT），而网络著作权保护司法解释也是依附于基础性法律——《著作权法》的，没法修改基础性的著作权被新技术冲击的前提下，本该司法解释也是过渡性的，当然，在传统依靠著作权建立竞争壁垒的商业模式成功转型至适应互联网的模式之前，任何的对著作权制度进行的法律调整都将是过渡性的和临时性的。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。