知识产权侵权法律评论

致淘宝网假货销售商家的劝诫信

看到下面这条新浪电商的微博，让笔者决定加班写篇博客：【淘宝网上卖假货被批捕 超5万元即触犯刑法】网店店主注意了，明知是假货仍然销售达5万元以上就触犯刑法。湖南人谢某喜在淘宝网上开了家网店，卖假冒“ochirly”的女装品牌 金额达60多万元，获利4万多元。近日，谢某喜以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被东莞市第二市区人民检察院批捕。http://t.cn/aogcDE

写博客是为了再次提醒淘宝网上销售商标侵权产品的商家们注意法律风险，尽快金盆洗手走上正途，虽然笔者曾经在《番茄花园案一审判决的法律思考》、《创业者应如何避免知识产权法律风险—引言》等文章多次提到过这个问题，但由于国家对于知识产权侵权的打击力度在不断增加，淘宝售假店主们的法律风险在持续增大，因此还是再老生常谈一次，本文哪怕能让一个可能被抓的淘宝网假货销售商家转型，笔者今天的加班也不算白费功夫了。

问题一、为什么淘宝网假货销售商家法律风险很大？
根据上面的微博，淘宝网商家仅获利四万多元，就要吃好几年官司，即便在犯罪里面，都属于性价比低的，确实得不偿失。笔者认为，打击淘宝网上的假货销售，无论是民事还是刑事，难度都不高。对于大的品牌所有者而言，只要肯花政府公关费用，就可以启动刑事程序抓任何一个淘宝售假商户，对售假商户而言，完全处于人为刀俎我为鱼肉的状态：
一、假冒商标侵权的犯罪处罚门槛非常低，有兴趣的朋友可以搜“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释一”，最低的获利两万即构成犯罪，可以判三年以下有期徒刑。
二、证明侵权不难，只要做一个购买公证即可证明有侵权产品销售、淘宝网上多数假货销售都是知假买假，销售假货的店家为防止差评，当客户真的问是不是真货，一般会在旺旺上告知是高仿产品，可以对旺旺聊天记录进行公证，必要时甚至可以通过司法机关向淘宝网调取卖家的全部聊天记录。
三、证明售假金额不难，淘宝网上每一条销售记录包括成交价格都实时可见，维权者还可以通过司法机关要求淘宝网和支付宝提供相关数据。
四、找到卖家不难，如果公安局介入案件，哪怕淘宝网店家填写虚假的发货地址也没有用，公安局会通过追踪付款去向的方式找到卖家。
五、卖家想推责任到上游很难，一般淘宝网卖家会作为侵权商标产品的销售者承担较重的法律责任，而假货的上游生产者却经常可以逃脱。因为生产者只在出样环节与卖家接头，送货借助第三方物流，但卖家基本不会知道其真实身份。
六、执行不难，以往的打假，难在无法执行到赔偿款，但在淘宝网打假执行不难，通过对支付宝账户顺藤摸瓜，公安局可以很容易的查清售假者的账户，维权时，只要把几个关联账户一查封，卖家卖几年假货的收入就连本带利被冻结了。

问题二、为什么淘宝网假货销售商家对维权起诉很难抗辩？
笔者也曾经代理过淘宝网皇冠卖家被诉商标侵权的案件。当时维权者做了网络购物公证，甚至还到淘宝网卖家处登门购物，带着公证员直接到其经营的仓库做了现场购买公证。作为律师，笔者也给卖家找出了一些抗辩点，比如卖家也曾到品牌专卖店购买过部分折价正品且保留了销售凭证，这部分商品后来也通过淘宝网卖掉了，这个可以证明其并非只卖假货，而是真货假货掺着卖，可以减轻一些侵权责任，再如对维权公证书中的部分内容提出法律上的瑕疵，在合法性环节去除一部分证据的证明力。但凭心而论，由于现代电子商务的特点，每一个交易环境均被记录，因此抗辩相关的诉讼相对比较困难，笔者找到相关抗辩点确实费了不少脑力和精力。最终，笔者的当事人与原告达成了和解，但该案对其经营和正常的生活造成了很大冲击。

问题三、为什么卖商标侵权产品经济学上划不来。
笔者不是经济学出身，本段的分析也许并不深刻，但从长远看，售假比做正当生意收益少风险大确实是毫无疑问的。归根结底，销售商标侵权产品是一件不正当的事情。如果商家销售的是自己品牌的产品或者代理的正牌产品，质量可靠的，每销售一件产品，商家作为品牌上或者经销上的知名度、美誉度就高一分，做正道开始时虽然比较累、发展也慢，但经过一段时间只要能挺过来，前景总是可以的。而如果销售假冒商标的产品，由于假货比正牌产品价格低很多，所以容易销售，开始会比较简单，但无法可持续发展，做的越大，风险就越大，而且销售假货没法积累自己的知名度和美誉度，发展到后来就没有任何前景可言。人一辈子时间不短，不能为了开始的简单丢掉长远的利益。这里再奉劝一下已经掘到第一桶金的淘宝网假货销售商，还是尽快转型为佳。否则，时间拖得越长，法律风险就越大。

最后，笔者也要对淘宝网的平台运营者说几句，希望他们尽快打击假货，让更多淘宝网店家走上正途。虽然就假货销售而言，淘宝网经常抗辩自己只是一个第三方平台，不应该为此承担责任，并且淘宝网为打击假货已经做了很多工作。但笔者对此表示怀疑，只要看一下推广环节就可以了，多数淘宝网卖家都会向淘宝网付费推广销售自己的产品，这也是淘宝网的一个重要收入来源，根据权利义务相一致的原则，如果收了推广费用，淘宝网就有法律义务审核推广的产品是不是假货（当然，这是笔者个人观点，淘宝网未必承认），但笔者写文章时搜了一下耐克、阿迪达斯的关键词，发现推荐位上假货显然不少，明显该网站不审核这两个关键词的推广产品有没有涉及侵权。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。