知识产权侵权法律评论

微软会在中国申请撤销苹果App Store商标吗？

近日，微软和苹果两大巨头针对App Store商标申请的博弈引发了业界的关注。苹果希望将“App Store”注册为它自己的应用商店App Store独有的注册商标，在美国本土，微软对苹果的申请提起了商标异议，其向美国专利与商标局提出，App Store这个词为行业通用词，因此，苹果不能将其注册为商标。随后，苹果进行了反击，其律师称微软的“Windows”作为操作系统软件也存在行业通用词问题。

笔者最近在偶然的商标检索中发现，苹果的App Store商标2008年3月也在国内进行了申请，类别为35、38、42，并在部分类别获得了注册。其中，第35类申请已经无效，估计是被商标局驳回后苹果公司没有提起驳回复审。第38类已经于2010年5月获得注册。而第42类申请目前仍在审查中，尚未进入公告期（根据商标法，进入公告期后3个月内无人提起异议的，商标即可获得注册）。这三个类别涉及苹果公司的产品和服务分别包括：

第35类：在线广告、数据库管理；

第38类为通讯类，在线软件传输销售服务、计算机终端通讯、电子邮件、互联网接入服务；

第42类计算机软件设计、维护、网站设计等。

苹果的App Store应用程序商店是专门为向苹果硬件产品的用户销售软件而设立的，显然，这三个类别都是相关类别，而38类更是其主打类别，去年已经获得了注册，看来微软在和苹果公司进行商标博弈时出手的时间确实晚了点，他们是今年一月才在美国本土对App Store提起的商标异议。

商标公告期是狙击竞争对手商标申请的最佳阶段，在这个阶段提起的商标异议可以使商标进入异议审理程序，后面可以有商标局、商评委、北京一中院、北京高院四道审理程序。根据现行的审理、审查时间，法律程序走一遍至少要3年，长的话超过10年也不是没有可能。如果竞争对手获得了商标注册，只要商标获得注册的时间不超过5年，仍可以提起撤销申请。但在在撤销申请期间，对手的商标注册仍然是有效的，可以行使商标权，而如果在公告期提起异议的，在最终生效法律裁判做出前，商标将一直处于未注册的状态。

笔者个人估计，微软会在中国对第38类的App Store商标提起商标撤销申请，并会在42类申请进入公告后提起异议。一方面是因为微软与苹果市场竞争是在全球展开的，中国市场显然也是全球重要的一环，因此法律上的博弈是不可避免的。另一方面，撤销申请在中国商标法上有法律依据。

App Store中的App是英文单词应用（application）的缩写，翻译成中文就是应用商店，其提供的服务为销售和传输适用于苹果公司硬件的应用程序软件，根据中国的商标法“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”的标志不得注册为商标，而且这个申请也缺乏商标应该具有的区别产品和服务的显著性。顺便说下，笔者认为苹果对微软Windows商标也属于通用词的指责并无道理，该词中文含义为窗户，用于操作系统软件显然可以区分软件的产品和服务，具有显著性。

当然，面对微软的撤销，苹果公司也并非没有抗辩理由，中国商标法同样规定，如果标志含有商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。如果苹果公司以App Store产品2008年推出后，每天有上千万访问量，每年可以卖出数十亿美元的软件为由进行抗辩，认为这个标志经过使用已经取得了显著性，击退微软狙击也并非没有可能。

最后，笔者建议国内IT企业在市场博弈中也可以向微软、苹果学习，除了市场竞争外，从法律上打击对手的知识产权也是博弈的重要途径。比如准备推出Le Pad的联想、推出沃操作系统的联通，都可以对苹果的App Store商标提前撤销或者异议。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。