知识产权侵权法律评论

《魔兽世界》关服困境的法律思考

不得不承认文化的强大传承，《万历十五年》里黄仁宇先生的慨叹，明代的中国是一个不可以从数字上管理的国家，几百年的时间过去了，朝代换了几拨，但今天的中华人民共和国的网络游戏产业依然受此问题困扰。我的理解，所谓的从数字上可以管理的国家，不仅仅国家对财政、税收实现量化的管理，更在于在国家治理中，而是在尽量多的领域引入量化的概念，对于各种问题存在明确的标准。

《魔兽世界》——这款风靡全世界的游戏因更换本地运营服务上而在中国近来遭遇的可能被关服的危机凸显了上面所说的无法数字化管理的问题，也就是很多问题的解决上法治缺失的问题。下面就分析下此案暴露出的几个产业缺乏标准化、法治化问题：

一、外商的法律身份认定问题。中国的商务部和新闻出版总署在外资认定标准实际是不一致的。近日版署等部门发出的通知中规定，“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务”。此通知迅速被各大国外财经媒体关注，路透社中国的网站还将该内容设为头条的标题。笔者想到一个问题：国内的前几名运营商、盛大、腾讯、网易、征途、完美、畅游都在海外上市，它们算不算外资？

根据商务部依据股东国籍认定外资的标准，这些企业都是标准的外商。虽然它们的架构中都有一家国内100%自然人持有股份的企业持有网络游戏经营的各种牌照，但这些企业所挣得的利润，均属于海外证券交易市场上持有其股份的海外投资者。不过，这些企业不用担心上面的通知，因为版署目前是把这些企业作为中国公司认定的，笔者推断版署的认定依据是实际控制说，也就是它们的董事会目前都在中国人的控制下。如果是这个标准，笔者认为也是合理的。虽然商务部和版署的认定方法各有道理，但标准不统一却是现实。这也算中国特色，笔者相信，在魔兽世界运营的其他国家里，暴雪公司应该没有碰到过此类问题。

二、增值电信服务市场准入的问题。笔者曾经在盛大网络工作，记得在入职后的网络游戏法律政策培训中，法务部门的负责同事曾表示，网络游戏首先是一个增值电信服务，因此，经营网络游戏，《增值电信业务经营许可证》是很重要的牌照。笔者认同他的观点，网络游戏的本质是通过客户端软件和服务器端软件的数据交换实现游戏的过程，而数据交换是最典型的增值电信业务。

根据中国国务院颁布的相关法规和中国加入WTO的相关文件规定，中国的增值电信业务是对外资开发的，外资可以通过合资企业的形式经营增值电信业务，但最高持股比例不得超过50%。在2007年的博鳌（海南）亚洲论坛年会上，当时的信息产业部一位副部长也曾表示，中国增值电信业务已向外资全部开放。但版署此次的通知却规定外资不得经营网络游戏，这是为什么？笔者个人的推断，这与网络游戏软件的发行涉及电子出版物有关，在商务部发布的《外商投资产业指导目录》中，增值电信服务属于外资限制进入的领域，而电子出版物的出版发行则属于禁止外资限制进入的领域。虽然版署的规定显然也具有其合理性，但文化部却对网络游戏是否属于出版物存在异议，这里，多个的部门的口径和政策再次出现了矛盾。如果是一个可以从数字上管理的国家，显然不应出现此类的矛盾情况。

三、行业主管部门的分工问题。本次《魔兽世界》审批事件中，大家都知道了网络游戏企业有两个主管机关，新闻出版总署和文化部。他们之间的权力分工，虽然有中编办的三定规定来划分，但似乎并不明确。而这两个部级机关所发布的相关政策也存在很多矛盾，让标准不统一的问题再次凸显。笔者期待这两个机关的上级部门国务院或者中宣部可以解决出面协调解决这个问题。不管怎么说，政府的推动是中国近30年发展的主要动力，网络游戏产业能有今天的繁荣，版署和文化部都功不可没，但一旦它们出现分歧，夹在中间的企业将倍感压力。

虽然近年来网络游戏产业蓬勃发展，成为互联网领域中最有利可图的行业，网络游戏公司的创始人陈天桥、丁磊等一度占据了中国财富榜的状元位置，但如果缺乏法治的现象继续存在，中国网络游戏产业的发展势必受到非常大的影响，这种蓬勃发展的可持续性将面临不确定的前景。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。